FUNDAÇÕES- DIREITO ADMINISTRATIVO- RESUMO E QUESTÕES COMENTADAS

 FUNDAÇÕES - RESUMO E QUESTÕES COMENTADAS

O ordenamento jurídico brasileiro contempla diferentes tipos de entidades, e entre elas, as fundações ocupam um lugar de destaque. Contudo, a existência de fundações privadas, fundações públicas de direito público e fundações públicas de direito privado pode gerar confusão. O objetivo deste artigo é desmistificar essas categorias de forma clara e prática, abordando suas principais características, regimes jurídicos e, sobretudo, as diferenças cruciais que definem suas obrigações e prerrogativas.

O Que é uma Fundação? O Conceito Fundamental.

Em sua essência, uma fundação é a personificação de um patrimônio. Trata-se de um conjunto de bens que um fundador (seja um particular ou o Poder Público) destaca para a persecução de uma finalidade de interesse coletivo, de cunho não econômico.

Assim, trago a definição da Professora Fernanda Marinela quanto ao conceito de Fundação: "uma pessoa jurídica composta por um patrimônio personalizado, que presta atividade não lucrativa e atípicas de poder público, mas de interesse coletivo, como educação, cultura, pesquisa e outros, sempre merecedores de amparo Estatal". (MARINELA, Fernanda- Direito Administrativo. Niterói: Editora Impetus, 6° Ed. 2012.)

O Código Civil brasileiro estabelece que a fundação pode ser constituída para fins de:

Assistência social;

Cultura, defesa e conservação do patrimônio histórico e artístico;

Educação;

Saúde;

Segurança alimentar e nutricional;

Defesa, preservação e conservação do meio ambiente e promoção do desenvolvimento sustentável;

Pesquisa científica, desenvolvimento de tecnologias e inovação;

Promoção da ética, da cidadania, da democracia e dos direitos humanos;

Atividades religiosas.

A distinção inicial e mais importante se dá entre as fundações privadas, criadas por particulares, e as fundações públicas, criadas pelo Poder Público que se subdivide em duas espécies conforme veremos no tópico a seguir:

Os Tipos de Fundação em Detalhes

Aprofundando a análise, é crucial dissecar as características de cada uma das três categorias resultantes: a fundação privada e as duas modalidades de fundação pública.

Fundações Privadas

As fundações privadas são aquelas instituídas por um particular (pessoa física ou jurídica) por meio da destinação de seu patrimônio para uma das finalidades previstas em lei. Elas são regidas integralmente pelas normas de direito civil e não integram a estrutura da Administração Pública. Por exercerem atividades de interesse da coletividade, são fiscalizadas pelo Ministério Público do Estado onde estiverem localizadas, conforme o art. 66 do Código Civil. Podemos dizer que são fundações privadas de direito privado.

Fundações Públicas

Quando o Poder Público destina parte de seu patrimônio para criar uma nova pessoa jurídica, estamos diante de uma fundação pública. Essas entidades integram a Administração Pública Indireta e se subdividem em duas categorias cruciais, a depender da personalidade jurídica que a lei lhes confere: as de direito público e as de direito privado.

Maria Sylvia Zanella Di Pietro defini as fundações instituídas pelo poder público da seguinte forma:

"Pode-se definir a fundação instituída pelo Poder Público como o patrimônio, total ou parcialmente público, dotado de personalidade jurídica, de direito público ou privado, e destinado, por lei, ao desempenho de atividades do Estado na ordem social, com capacidade de autoadministração e mediante controle da Administração Pública, nos limites da lei." (Di Pietro, Maria Sylvia Zanella Direito administrativo / Maria Sylvia Zanella Di Pietro. – 32. ed. – Rio de Janeiro: Forense, 2019.)

 Principais diferenças de cada uma das Fundações Púbicas:

Fundações Públicas de Direito Público (Fundações Autárquicas)

Essas entidades são, na prática, uma espécie de autarquia, sendo frequentemente chamadas de fundações autárquicas. Sua principal característica é serem criadas diretamente por uma lei específica e submetidas a um regime jurídico de direito público. Isso significa que possuem as mesmas prerrogativas e sujeições aplicáveis à Fazenda Pública.

Principais Privilégios:

Prazos processuais dilatados: Possuem prazo em dobro para suas manifestações em juízo.

Imunidade tributária recíproca (art. 150, § 2º CF): Não pagam impostos sobre seu patrimônio, renda e serviços.

Pagamento de débitos judiciais por precatórios: Suas dívidas decorrentes de condenação judicial seguem o rito especial dos precatórios (art.100 CF).

Garantia de duplo grau de jurisdição obrigatório: Sentenças contrárias a elas devem ser reanalisadas pela instância superior, mesmo que não haja recurso (artigo 496 CPC).

Cobrança de créditos via execução fiscal (Lei 6830/90): Podem utilizar o procedimento judicial mais célere da execução fiscal para cobrar suas dívidas.

Bens públicos: Seus bens são considerados públicos, sendo, portanto, inalienáveis, impenhoráveis e imprescritíveis.

Quanto a licitação, responsabilidade, regime de pessoal, prescrição e controle:

Licitação obrigatória: Seus contratos devem ser precedidos do devido processo licitatório (ressalvadas as hipóteses de dispensa ou inexigibilidade). 

Contratos e atos: Seus contratos possuem qualidade de contratos administrativos, possuindo, implicitamente, as cláusulas exorbitantes as quais possuem prerrogativas não estendidas às pessoas jurídicas de direito privado. Da mesma forma os seus atos gozam dos atributos inerentes aos atos administrativos e devem atender aos requisitos de competência, finalidade, forma, motivo e objeto.

Responsabilidade civil objetiva: Respondem por danos que seus agentes causem a terceiros, independentemente de comprovação de dolo ou culpa.

Regime de pessoal: A nomeação de pessoal, seja em regime estatutário ou celetista, exige prévia aprovação em concurso público (Art. 37, II, CF/88), salvo as contratações temporárias realizadas nos moldes do artigo 37, IX da CF e a nomeação de servidores para exercerem cargos de livre nomeação e exoneração para exercícios de atividades de direção, chefia e assessoramento.

OBSERVAÇÃO: recentemente, em agosto de 2025, transitou em julgado a ação direta de inconstitucionalidade nº 2135 no STF. Em referida ação, o STF julgou constitucional a regra do artigo 39 da CF inserida pela EC 19/98 que aboliu o regime único de servidores para a administração Pública Direta, autárquica e fundacional e portanto a partir do referido julgamento, esses entes podem contratar sob regime misto não sendo mais uma exigência somente o regime estatutário. No entanto, a decisão tem efeitos somente para contratos após o julgamento e cada Ente deve observar o que diz a sua lei que instituiu o seu quadro de pessoal.

Prescrição quinquenal: As dívidas e ações contra elas prescrevem em cinco anos, conforme o regime aplicável à Fazenda Pública.

Controle: Todos os entes da administração indireta, incluindo logicamente as fundações, seja com personalidade de direito público ou privado, possuem a mesma regra, ou seja, são controladas pelo ente da Administração Direta responsável pela sua criação devido ao princípio da tutela que enseja a vinculação a esses entes. Além disto, são submetidas à fiscalização contábil e orçamentária pelo Tribunal de Contas.

Fundações Públicas de Direito Privado (Fundações Governamentais)

Apesar de também serem instituídas pelo Poder Público, estas fundações são regidas predominantemente pelo direito privado. Sua criação não é feita diretamente pela lei, mas sim autorizada por lei. Isso significa que, enquanto a fundação de direito público passa a existir com a vigência da própria lei que a cria, a de direito privado só adquire personalidade jurídica após o registro de seus atos constitutivos em cartório, de forma semelhante a uma entidade privada.

A Fundação Pública de direito privado está prevista no artigo 5º inciso IV do decreto lei 200/67:

Art. 5º Para os fins desta lei, considera-se:

IV - Fundação Pública - a entidade dotada de personalidade jurídica de direito privado, sem fins lucrativos, criada em virtude de autorização legislativa, para o desenvolvimento de atividades que não exijam execução por órgãos ou entidades de direito público, com autonomia administrativa, patrimônio próprio gerido pelos respectivos órgãos de direção, e funcionamento custeado por recursos da União e de outras fontes.

E no artigo 37 inciso XIX da CF: XIX – somente por lei específica poderá ser criada autarquia e autorizada a instituição de empresa pública, de sociedade de economia mista e de fundação, cabendo à lei complementar, neste último caso, definir as áreas de sua atuação.

Seu regime é considerado híbrido ou misto, pois, embora se baseiem nas regras do direito privado, sofrem derrogações (ou seja, exceções impostas por normas de direito público). Essa natureza híbrida, contudo, não lhes confere as mesmas prerrogativas processuais que em alguns casos, são exclusivas das fundações autárquicas.

Segundo o Professor Matheus Carvalho, "por serem constituídas sob o regime de direito privado, essas entidades não usufruem dos benefícios concedidos á fazenda pública no que tange às regras processuais diferenciadas, regime de contratos administrativos, atos administrativos com atributos legais ou regime estatutário de servidores. De fato, seus empregados são regidos pela Consolidação das Leis do Trabalho, seus contratos são civis, sem a existência de cláusulas exorbitantes e todo o regramento de suas relações é definido pelo direito privado." (Carvalho, Matheus. Manual de Direito Administrativo. 13º Ed. SP. JusPodivm, 2025).

Principais Características do Regime Híbrido:

Regime de pessoal: O regime de seus empregados é o celetista, da Consolidação das Leis do Trabalho (CLT), mas ATENÇÃO, a contratação de pessoal permanente deve ser precedida de concurso público.

Ainda sobre o regime de pessoal ser o celetista importante citar o julgamento da ADI 4247 do STF: " É constitucional a legislação estadual que determina que o regime jurídico celetista incide sobre as relações de trabalho estabelecidas no âmbito de fundações públicas, com personalidade jurídica de direito privado, destinados a prestação de serviços de saúde..."

Vedação de acúmulo de cargos: aos seus empregados é vedada a acumulação de cargos ou emprego público e não possuem estabilidade.

Responsabilização dos agentes: Seus empregados são considerados agentes públicos para fins penais e de improbidade administrativa.

Licitação: Devem observar as normas gerais de licitação para a celebração de seus contratos (Art. 37, XXI, CF/88) salvo nos casos de dispensa e inexigibilidade.

Contratos: não possuem direito as clausulas exorbitantes como as fundações autárquicas.

Controle externo: Estão sujeitas ao controle do ente que as instituiu e também ao controle financeiro e orçamentário do Tribunal de Contas. 

Imunidade tributária: possuem imunidade tributária recíproca.

Ausência de prerrogativas processuais: Diferentemente das fundações de direito público, não gozam de privilégios como prazos em dobro ou isenção de custas judiciais. No julgamento do RESP 1.409.199-2020- o STJ concluiu que: "As fundações públicas de direito privado não fazem jus à isenção de custas processuais.

QUANTO AOS BENS: Segundo a doutrina, a fundação é caracterizada como uma personificação de um patrimônio destacado para uma finalidade específica. No caso das fundações instituídas pelo Poder Público, esse patrimônio inicial decorre da destinação de um patrimônio público (ou estatal). Elas são criadas por meio de um destaque orçamentário definido pelo ente instituidor, mas podem angariar recursos adicionais para o desempenho de suas atividades.

Quanto aos bens da fundação pública de direito privado, o professor Matheus Carvalho destaca que: "essas entidades são criadas por meio de destaque orçamentário e sua receita corrente pode decorrer de dotação orçamentária definida pelo ente instituidor e os bens destinados à prestação dos serviços públicos gozarão das prerrogativas inerentes aos bens públicos de impenhorabilidade, não onerabilidade e imprescritibilidade. Ademais, se atuarem na prestação de serviços públicos, se aplica o disposto no artigo 37, § 6º da CF que dispõe acerca da responsabilidade civil objetiva por danos que seus agentes causarem a terceiros consoante aplicação da teoria do risco administrativo." (Carvalho, Matheus. Manual de Direito Administrativo. 13º Ed. SP. JusPodivm, 2025).

PORTANTO, SE ESSAS FUNDAÇÕES ATUAREM  NA PRESTAÇÃO DE SERVIÇOS PÚBLICOS TERÃO:

Prerrogativas dos bens quanto A IMPENHORABILIDADE, NÃO ONERABILIDADE E IMPRESCRITIBILIDADE;

A responsabilidade objetiva por danos que seus agentes venham a causar.

Mas regra geral é que os bens das fundações públicas de direito privado são considerados privados e, portanto, são regidos pelas regras do Código Civil. Entretanto, eles podem receber algumas prerrogativas de direito público quando empregados na prestação de serviços públicos, em função do princípio da continuidade dos serviços.

QUESTÕES DE PROVA:

CESPE / CEBRASPE – 2022 – FUNPRESP-EXE – Analista de Previdência Complementar – Área Jurídica .

As fundações públicas de direito privado, por sua natureza jurídica, podem desempenhar atividades que exijam o exercício do poder de império, assim como ocorre com as fundações públicas de direito público.

GABARITO: ERRADO

O exercício do poder de império é uma atividade típica de direito público. As fundações de direito privado não podem desempenhar atividades que exijam o poder de império, pois a lei as destina justamente a funções que não requerem o regime jurídico de direito público. O exercício dessas prerrogativas é restrito às fundações públicas de direito público, que possuem natureza autárquica.

CESPE / CEBRASPE – 2022 – FUNPRESP-EXE – Analista de Previdência Complementar – Área Jurídica.

Embora não sejam considerados, em regra, bens públicos, os bens das fundações públicas de direito privado podem ser sujeitados a regras de direito público, como a impenhorabilidade, o que ocorre, por exemplo, quando os referidos bens são empregados de maneira direta na prestação de serviços públicos, visando à garantia do princípio da continuidade dos serviços públicos.

GABARITO: CERTO

OS BENS das FUNDAÇÕES PÚBLICAS DE DIREITO PRIVADO, em regra, NÃO se enquadram como bens públicos.

Apesar de sua natureza privada, essas entidades integram a Administração Pública Indireta e submetem-se a um regime híbrido ou misto, no qual o direito privado é derrogado por normas imperativas de direito público, desta forma, os bens dessas fundações destinados à prestação dos serviços públicos gozarão das prerrogativas inerentes aos bens públicos, tais como a impenhorabilidade, a não onerabilidade e a imprescritibilidade.

CESPE / CEBRASPE – 2025 – TRF – 6ª REGIÃO – Técnico Judiciário – Área: Administrativa .

As fundações públicas são criadas por lei, podendo ser entidades de direito público ou privado e realizar atividades também de interesse público ou privado, desde que não tenham fins lucrativos.

GABARITO: ERRADO

De fato as fundações públicas podem ser de direito público ou privado e não possuem finalidade lucrativa.

Entretanto, Fundações de Direito Público (Autarquias Fundacionais) é que são criadas diretamente por lei específica, assim como as autarquias.

Já as Fundações de Direito Privado (Fundações Governamentais), a lei específica apenas autoriza a sua criação, sendo necessário o registro de seus atos constitutivos em cartório para que adquiram personalidade jurídica. O Art. 37, XIX da Constituição Federal reforça que a lei autoriza a instituição, não as cria diretamente.

Também só podem ser instituídas para finalidade de interesse público e não privado pois elas prestam atividades de interesse social, como educação, cultura, saúde e assistência,..

Portanto, embora a parte sobre a natureza (pública/privada) e a ausência de lucro esteja correta, a afirmação falha ao descrever a forma de criação e a finalidade das atividades.

BONS ESTUDOS!!