FONTES DO DIREITO ADMINISTRATIVO- QUADRO RESUMO E QUESTÕES COMENTADAS

 

FONTES DO DIREITO ADMINISTRATIVO

O que são as fontes do Direito Administrativo

São os meios pelos quais o Direito Administrativo é formado, interpretado e aplicado. Algumas dessas fontes são formais (criam regras) e outras são materiais (influenciam as regras, mas não as criam diretamente). Ao estudar as fontes do Direito Administrativo, investigamos de onde provêm as normas que regulam a atividade da Administração Pública.

Quais são as fontes do Direito Administrativo.

Segundo Hely Lopes Meirelles que “O Direito Administrativo abebera-se, para sua formação, em quatro fontes principais, a saber: a lei, a doutrina, a jurisprudência e os costumes". (MEIRELLES, H. L. Direito Administrativo Brasileiro. 42ª ed. São Paulo: Malheiros, 2015, p. 49)

LEI -  é entendida pelo seu sentido amplo incluindo: Constituição Federal, emendas constitucionais, Constituições Estaduais, Leis Orgânicas, leis ordinárias, leis complementares, leis delegadas, decretos legislativos, resoluções e medidas provisórias. A lei é a fonte primária e formal.

As demais: doutrina, jurisprudência e costumes são consideradas secundárias e materiais pois inspiram a criação das leis.

DOUTRINA - teses e estudos elaborados pelos doutrinadores sobre um tema que envolve o direito administrativo.

JURISPRUDÊNCIA- são as decisões reiterados dos Tribunais.

COSTUMES - trata-se de um conjunto de regras não escritas; são práticas reiteradas pela administração por muito tempo e que são tidas como obrigatórias.

Além das quatro fontes acima que são citadas pela maioria dos doutrinadores, outros como Matheus Carvalho e Maria Sylvia Di Pietro acrescentam mais fontes ao direito administrativo:

Maria Sylvia Di Pietro separa as fontes em sete fazendo a seguinte relação: Constituição, Lei,  Atos normativos da Administração Pública, Jurisprudência, doutrina, costumes e princípios gerais do direito.

Para Matheus Carvalho, o direito administrativo possui seis fontes principais: a lei, a jurisprudência, a doutrina, os costumes, os princípios gerais e os tratados internacionais (estes são considerados fontes do direito administrativo após a incorporação ao ordenamento jurídico, independente do rito de tramitação. (Carvalho, Matheus. Manual de Direito Administrativo- 5º Edição, JusPodivm, Salvador, 2018).

Importante salientar que desde a emenda constitucional 45/2004 a Súmula Vinculante também passou a ser considerada fonte formal do Direito Administrativo e foi incluída na Constituição Federal no artigo 103-A com a seguinte redação:

“O Supremo Tribunal Federal poderá, de ofício ou por provocação, mediante decisão de dois terços dos seus membros, depois de reiteradas decisões sobre matéria constitucional, aprovar súmula que, a partir de sua publicação na imprensa oficial, terá efeito vinculante em relação aos demais órgãos do Poder Judiciário e à administração pública direta e indireta, nas esferas federal, estadual e municipal, bem como proceder à sua revisão ou cancelamento, na forma estabelecida em lei”.

A doutrinadora Maria Sylvia Di Pietro também adota uma classificação mais detalhada sobre as fontes, e cita a doutrina baseada em Agustín Gordillo fazendo a seguinte divisão entre fontes formais e materiais:

1. Formais (criam normas obrigatórias)

• Constituição

• Leis (ordinárias, complementares, etc.)

• Regulamentos e atos normativos da Administração

• Parte da jurisprudência (quando vinculante)

2. Materiais (influenciam a criação do direito)

• Doutrina

• Jurisprudência (em geral)

• Princípios

• Costumes (para a Doutrinadora são pouco relevantes no Brasil)

DI PIETRO, Maria Sylvia Zanella. Direito Administrativo. São Paulo: Atlas, 2019.

QUESTÕES COMENTADAS

.

1) 2022- CESPE / CEBRASPE- DPE-RO- Analista da Defensoria Pública – Jurídica

O direito administrativo é um conjunto de normas e princípios que rege a atuação da administração pública. Assinale a opção que indica apenas as fontes do direito administrativo.

a) lei, jurisprudência, normas e regras

b) costumes, regras, jurisprudência e normas

c) jurisprudência, costumes, lei e doutrina 

d) normas, lei, doutrina e regras

e) lei, normas, jurisprudência e doutrina

Gabarito: a questão é bem direta e a resposta correta é a letra c: jurisprudência, costumes, lei e doutrina.

Veja que palavras como regras e normas fazem parte do direito. As normas são gênero do qual a lei é uma espécie. As normas são regras de conduta e a lei é a norma escrita. o Direito Administrativo, como a própria questão diz, é um conjunto de normas e princípios que rege a atuação da administração pública, mas regras e normas NÃO são fontes do direito administrativo.

2) 2018- CESPE / CEBRASPE - ABIN - Oficial Técnico de Inteligência - Conhecimentos Gerais

 

A jurisprudência administrativa constitui fonte direta do direito administrativo, razão por que sua aplicação é procedimento corrente na administração e obrigatória para o agente administrativo, cabendo ao particular sua observância no cotidiano.

 

Gabarito: errado

A jurisprudência se trata de fonte indireta, secundária e não obriga o agente público a sua observância e muito menos ao particular. Somente a Lei é considerada pelos doutrinadores como sendo fonte formal e primária do direito administrativo com caráter de observância obrigatória. Nesse sentido é a doutrina de Matheus Carvalho:

"Saliente-se que a lei é o único veículo habilitado para criar diretamente deveres e proibições, obrigações de fazer ou não fazer no Direito Administrativo, ensejando inovação no ordenamento jurídico, estando os demais atos normativos sujeitos a seus termos. Somente a lei, amplamente considerada, pode criar originariamente normas jurídicas, sendo por isso, para parte da doutrina, a única fonte direta do Direito Administrativo." 

Quanto a jurisprudência Matheus Carvalho faz a seguinte explanação:  " A jurisprudência se traduz na reiteração de julgados dos órgãos do judiciário, travando uma orientação acerca de determinada matéria. Trata-se de fonte secundária do Direito Administrativo, de grande influência na construção e na consolidação desse ramo do Direito, inclusive, diante da ausência de codificação legal. É importante salientar que - não obstante as decisões judiciais (em regra) não terem aplicação geral e, porque somente impostas às partes do processo, também não gozarem de força vinculante - a Constituição Federal, após alteração pela Emenda Constitucional n.45/04, passou a admitir a edição de súmulas vinculantes, expedidas pelo Supremo Tribunal Federal, com força para determinar a atuação da Administração Pública. (...)

Em relação a essas súmulas, é indiscutível o fato de que as decisões judiciais com efeitos vinculantes não podem ser consideradas meras fontes secundárias de Direito Administrativo e sim fontes principais ou diretas, já que alteram o ordenamento jurídico positivo de forma imediata, impondo e definindo condutas de observância inafastável para todos os entes da Administração Pública."

Carvalho, Matheus. Manual de Direito Administrativo- 5º Edição, JusPodivm, Salvador, 2018.

3) 2017- CESPE / CEBRASPE - Prefeitura de Fortaleza - CE - Procurador do Município

 

Conforme a doutrina, diferentemente do que ocorre no âmbito do direito privado, os costumes não constituem fonte do direito administrativo, visto que a administração pública deve obediência estrita ao princípio da legalidade.

Gabarito: errado

Em que pese a administração pública tenha que observar o princípio da legalidade para realizar os seus atos, os costumes foram incluídos pelos doutrinadores como sendo uma das fontes do direito administrativo.

 Cumpre referir no entanto, que os costumes não podem ser contra a lei e aos princípios (contra legem).

4) 2016 - Banca: CESPE / CEBRASPE  - PC-PE - Agente de Polícia

 

Considerando as fontes do direito administrativo como sendo aquelas regras ou aqueles comportamentos que provocam o surgimento de uma norma posta, assinale a opção correta.

a) A lei é uma fonte primária e deve ser considerada em seu sentido amplo para abranger inclusive os regulamentos administrativos.

b) O acordo é uma importante fonte do direito administrativo por ser forma de regulamentar a convivência mediante a harmonização de pensamentos.

c) Os costumes, pela falta de norma escrita, não podem ser considerados como fonte do direito administrativo.

d) A jurisprudência é compreendida como sendo aquela emanada por estudiosos ao publicarem suas pesquisas acerca de determinada questão jurídica.

e) Uma doutrina se consolida com reiteradas decisões judiciais sobre o mesmo tema.

 

Gabarito: letra a. A lei é uma fonte primaria considerada em seu sentido amplo abrangendo: Constituição Federal, emendas constitucionais, Constituições Estaduais, Leis Orgânicas, leis ordinárias, leis complementares, leis delegadas, decretos legislativos, resoluções e medidas provisórias. A lei é a fonte primária e formal.

QUANTO AS DEMAIS ALTERNATIVAS ESTÃO ERRADAS:

b- acordo não é fonte do direito administrativo

c- os costumes são considerados fontes do direito administrativo.

d e e-  a questão faz um trocadilho. a jurisprudência é a decisão reiterada dos Tribunais sobre determinado tema sendo que a doutrina é aquela emanada por estudiosos.

 

Bons estudos!